网络赌博犯罪中“开设赌场”行为如何认定？
在互联网时代，利用网络从事赌博、开设赌场等行为手段多样且形式隐蔽，刑法第三百零三条对开设赌场罪作出了规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，将以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为认定为“开设赌场”。最高人民法院、最高人民检察院也发布过相关指导性案例、典型案例，在司法实践中应如何认定网络赌博犯罪案件中“开设赌场”的行为呢？小编整理了相关裁判规则、相关观点、关联法条，供大家参考。
裁判规则
1.以“二元期权”交易的名义在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，实则是进行“押大小、赌输赢”的行为，应认定为开设赌场行为——指导案例146号：陈某1、陈某2、赵某某开设赌场案
【案例要旨】以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。
案号：（2019）赣刑终93号
审理法院：江西省高级人民法院
案例来源：《最高人民法院第二十六批指导性案例》146号
2.通过微信群进行管理控制并邀请他人以抢红包的方式赌博，并在一定时间内持续组织的，属于“开设赌场”——指导案例106号：谢某某、高某1、高某2、杨某某开设赌场案
【案例要旨】以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，构成开设赌场罪。
案号：（2016）浙01刑终1143号
审理法院：浙江省杭州市中级人民法院
案例来源：《最高人民法院第二十批指导性案例》106号
3.为赌博网站担任代理，负责推广和辅助网站运营，情节严重的，构成开设赌场罪的从犯——马某开设赌场案
【案例要旨】行为人为赌博网站担任代理，负责推广和辅助网站运营，情节严重的，构成开设赌场罪的从犯，法院可根据其归案后的认罪、悔罪表现、犯罪事实等因素综合判定其应承担的刑事责任。
审理法院：广东省东莞市中级人民法院
案例来源：《人民法院报》2022年12月2日第3版
4.明知赌博网站要求提供支付结算账号转移赌资的情况下，为获取非法利益及规避自身风险，收集账户并为境外赌博网站提供资金支付结算服务的，构成开设赌场罪——姚某洪、彭某等开设赌场案
【案例要旨】行为人明知赌博网站要求其提供支付结算账号转移赌资的情况下，为获取非法利益及规避自身风险，通过许以高额佣金的方式，发展人员并组织多人收集账户，为境外赌博网站提供资金支付结算服务的，构成开设赌场罪。其他行为人在明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动的情况下，为获取非法利益，仍然为他人提供支付结算服务的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
审理法院：天津市滨海新区人民法院
案例来源：《人民法院报》2022年11月22日第3版
5.行为人以营利为目的，利用微信群开设赌场，构成开设赌场罪——张某、苏某开设赌场案
【案例要旨】行为人以营利为目的，利用网络以微信群招募赌客，将微信群作为赌博场所，将线下赌场转移到线上“虚拟场所”组织人员进行赌博的，构成开设赌场罪。
审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（原东山区法院）
案例来源：《人民法院报》2022年10月11日第3版
6.以牟利为目的，利用网络棋牌游戏应用，通过线下兑换虚拟币，实施开设赌场犯罪的，应认定为开设赌场罪——唐某某等9人开设赌场案
【案例要旨】行为人以牟利为目的，利用网络棋牌游戏应用，通过线下兑换虚拟币，实施开设赌场犯罪的，其行为构成开设赌场罪。以游戏为名，通过缴纳报名费或者现金换取筹码参加游戏的形式，赢取筹码后能够兑换现金、有价证券或者其他财物的，其实质是赌博违法犯罪，应予以严惩。
审理法院：江苏省常州市天宁区人民法院
案例来源：最高人民检察院发布《检察机关依法惩治开设赌场犯罪典型案例》
司法观点
一、网络开设赌场的认定
传统赌博犯罪中的开设赌场较为容易辨别和认定，因为具体的场地、赌具、人员和赌客都是现实存在且便于查实的，甚至多数情况下是人赃俱获。而网络开设赌场并没有现实的赌博场地，其开设的赌场是虚拟的网络平台即网站，甚至开设者不需要直接建立赌博网站，只需要招引赌客到一个可以在其账号下接受投注的赌博网站参赌即可，在这平台上看不见任何现实的人员，不论管理者还是赌客，都只是一个符号，对应一个账号。面对这种新情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。”
（摘自戴长林主编，最高人民法院刑事审判第三庭编著：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年1月出版，第71页。）
二、虽未建立网站，但是作为赌博网站的代理接受投注，抽头渔利，应当认定为“网络开设赌场”。
“代理”一般意义上是指受托代人处理某种活动，结果由被代理人即委托人承担。但从上述规定可以看出，在网络赌博犯罪中，“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站，但利用某一现成的赌场即赌博网站接受投注，具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，属于事实上间接开设赌场的行为，“代理”不仅要对行为后果负责，而且要以开设赌场的实行犯而非帮助犯的身份与上级代理或者直接开设赌场的庄家共同承担刑事责任。
具体如何认定网络赌博的“代理”？《意见》（编者注：《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，以下简称《意见》）第三部分规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，明确了认定“代理”的两个条件：
（1）要在赌博网站上注册账号；
（2）要在该账号下设置有下级账号，即反映其名下发展的注册会员情况。
任何参与到赌博网站中的人都有账号，但必须有下级账号，反映其有发展会员行为的，才可能认定为代理。因为，一旦某账号被设在另一账号之下，该账号在该赌博网站的行为才可能为其上级账号所掌握，二者之间的管理与被管理、控制与被控制的关系就明确了，代理人的代理权限和地位也就凸显出来，这也正是“代理”被认定为开设赌场的原因之一。
但担任代理必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。当代理直接接受投注的时候，它虽然没有直接开设赌场，却是在实施一种延伸的开设赌场行为，类似于设立分会场，招引赌客并掌握赌客的参赌情况，最后根据接受的投注情况抽头渔利。如果不接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的“开设赌场”的实行行为。当然，这里的“不接受投注”是指没有接受投注的行为和意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因未能实际接受投注或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。
（摘自戴长林主编，最高人民法院刑事审判第三庭编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年1月出版，第72-73页。）
法律条文
1.《中华人民共和国刑法（2020年修正）》
第三百零三条第二款 【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2.《中华人民共和国刑法修正案（十一）》
三十六、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”
3. 《中华人民共和国刑法修正案（六）》
十八、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）
第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
5.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
6.最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（公通字[2008]36号）
第四十四条 ［开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）］开设赌场的，应予立案追诉。
在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。
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7. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的通知（公通字[2020]14号）
二、关于跨境赌博犯罪的认定
（一）以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：
1. 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
2. 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民网络赌场共和国公民赴境外赌博， 从赌场获取费用、其他利益的；
4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等， 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。
在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场”论处。
（二）以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：
1. 建立赌博网站、应用程序并接受投注的；
2. 建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；
3. 购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；
4. 参与赌博网站、应用程序利润分成的；
5. 担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；
6. 其他利用信息网络、通讯终端等传输网络赌场赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。